Яндекс.Метрика

Новый кодекс о банкротствах США изменил трансграничную практику, или след ЮКОСа на родине современной демократии.

The Bankruptcy Abuse, Prevention and Consumer Protection act of 2005», подписанный 20 апреля 2005 года добавил в Кодекс о банкротствах США новую главу, названную Глава 15 «Вспомогательные и иные трансграничные процедуры».

 Данная глава принята на основе Модельного Закона «О трансграничной несостоятельности», рекомендованного комиссией ООН по Международному Торговому Праву (UNСITRAL), в связи с чем американская интерпретация трансграничных отношений теперь будет координироваться с практикой других государств, принявших Модельный закон за основу своего внутреннего законодательства о трансграничной несостоятельности.

Ранее, процедуры трансграничной несостоятельности регулировались параграфом 304 Кодекса о банкротствах который теперь заменен указанной главой. Указанная норма сама по себе была не полной и не могла внести ясность в отношения субъектов трансграничной несостоятельности. Участившиеся в последние годы случаи трансграничных банкротств, в основном регулировались правоприменительной практикой американских судов которая была принята во внимание при составлении положений Главы 15. Основным инструментом применяемым судами США в то время были так называемые протоколы о трансграничных банкротствах. Суть этого подхода заключалась в прямом контакте судов США с судами других государств и определении комплекса мер, осуществляемых для реализации процедуры трансграничного банкротства, путем подписания двусторонних протоколов. Такая практика, в наибольшей степени сложилась с государствами, географически, расположенными по соседству с США (Канада, Мексика), что было обусловлено тесными экономическими отношениями и стремлением сторон к поиску взаимовыгодного решения.   

Изменения вступили в силу с 17 октября 2005 года.

Цель Главы 15 - обеспечить эффективный механизм регулирования процедур несостоятельности в которые вовлечены кредиторы, дебиторы, активы, заявители и другие лица, расположенные/находящиеся в различных государствах.

Основные цели, положенные в основу регулирования составляют пять задекларированных принципов:

 

              1. Способствовать взаимодействию и сотрудничеству между судами США и иностранными судами, компетентными органами и другими заинтересованными лицами;

                 2.   Установить ясность и взаимопонимание при осуществлении торговли и инвестиций;

              3. Способствовать честному и беспристрастному подходу при осуществлении процедур трансграничных банкротств, учитывающему интересы всех кредиторов, должника и других заинтересованных лиц;

                  4. Способствовать сохранению и умножению активов должника;

                 5. Содействовать восстановлению платежеспособности должника и сохранению рабочих мест, путем поддержки инвестиций.

 Глава 15 дает определение многих понятий, применяемых в процедурах трансграничной несостоятельности, и определяет порядок проводимых мероприятий.

В основе главы лежит порядок признания процедур несостоятельности открытых в других государствах и осуществления комплекса вспомогательных мероприятий на территории США.

В случаях, когда активов должника, находящихся на территории США достаточно для открытия процедуры банкротства в США, Глава 15 определяет порядок возбуждения процедуры и взаимодействия с иностранными представителями. 

Глава 15 содержит много новых процессуальных требований которые по своему духу во многом соответствуют принципам, ранее воплощенным параграфом 304.

Так, в соответствии с новыми положениями, дублирующими соответствующие нормы модельного закона, основная процедура трансграничной несостоятельности может быть открыта в государстве где располагается «центр основных интересов должника». Соответственно, вспомогательная процедура открывается по местонахождения его представительства и/или отдельного имущества.   

 

Признание основных процедур, открытых в других государствах.

 

Иностранные представители могут обратиться в суды США с целью признания процедур банкротства, возбужденных в других государствах. Обращение осуществляется путем подачи в суд заявления о признании иностранной процедуры. К заявлению должны быть приложены доказательства возбуждения основной процедуры в другом государстве, и документы, свидетельствующие о назначении уполномоченного лица (в случае с Россией, таковым является арбитражный управляющий). После проведения слушаний по заявлению, суд принимает решение о признании процедуры, возбужденной в другом государстве.  В установленных случаях суд может отказать в таком признании.

До вынесения определения о признании иностранной процедуры суд вправе объявить мораторий на распоряжение активами должника на территории США и передать управление активами иностранному представителю. В этом случае иностранный представитель уполномочивается осуществлять права и обязанности Управляющего (trustee), в соответствии с нормами Кодекса о банкротствах США, включая представление интересов должника во всех судебных процессах, в которых должник является стороной, участвующей в деле. Иностранный представитель, в свою очередь, обязан уведомлять суд о ходе основной процедуры и всех существенных изменениях.

Суд отказывает во введении моратория, если вынесение такого судебного акта, может быть расценено как вмешательство в юрисдикцию другого государства. 

Глава 15 обязывает Суды США и Управляющих сотрудничать с иностранным представителем и запрещает дискриминацию иностранных кредиторов (за исключением требований некоторых государств по налогам которые могут быть урегулированы отдельными соглашениями). Судам США предоставляется право прямого взаимодействия с судами других государств минуя процедуры, установленные для других категорий судебных дел. Как это будет выглядеть на практике, в случае, когда основная процедура открыта в РФ, а вспомогательная в США?

  Суд США может напрямую обращаться в Российский арбитражный суд с запросами, поручениями и иными просьбами, т.е. процедура взаимодействия максимально упрощается. В свою очередь Российский арбитражный суд, в соответствии с действующим законодательством, такой возможности не имеет, так как в соответствии с международной конвенцией, взаимодействие осуществляется посредством Министерства Юстиции Российской Федерации, что, к сожалению, увеличивает сроки проведения процедуры банкротства. 

В случаях когда, основная процедура трансграничного банкротства открыта в другом государстве, вспомогательная процедура в США ограничивается активами, расположенными на территории Соединенных Штатов и не может затрагивать имущества должника, находящегося в других государствах.  

Параллельные процедуры

 Ранее Кодекс о банкротствах не содержал такого понятия как параллельные процедуры.

В случае если, должник, в отношении которого в другом государстве введена процедура банкротства, имеет имущество на территории США, суд по заявлению кредитора имеет право ввести самостоятельную процедуру банкротства в соответствии с Главой 11 Кодекса.

В отличие от Главы 15, параграф 304 не ограничивал компетенцию американского суда наличием имущества должника на территории США.

 « А причем здесь ЮКОС?»: спросите Вы «Где след?».

Я отвечу на этот вопрос словами председателя банкротного состава одного из региональных арбитражных судов, который, будучи душёй и сердцем на стороне «загнанного в угол» конкурсного управляющего местечкового предприятия,  в тот момент уже не способного парировать аргументы кредитора о его не добросовестности, посоветовал последнему во время судебного заседания: « Уважаемый ……., а не обратиться ли Вам к такой-то главе ГК РФ, возможно, там вы сможете найти ответ на выпады кредитора». 

Так вот, для того чтобы разобраться в этом вопросе  и объяснить неискушенному читателю «природу вещей», попробуем обратиться к Главе 31 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с ст. 241 «решения иностранных судов, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом».

Статья 244 устанавливает исчерпывающий список оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного решения. Нас интересует основание, установленное п. 3 «рассмотрение дела в соответствии с международным договором РФ или федеральным законом относится к исключительной компетенции суда в РФ».  

Статьей 38 АПК РФ установлена исключительная подсудность по делам о признании должника банкротом, согласно которой «заявление о признании должника банкротом подается в арбитражный суд по месту нахождения должника».

Место нахождения юридического лица в соответствии с п.2 ст.54 ГК РФ, определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Правовая доктрина государства отказывается признавать компанию, имеющую филиалы, представительства, дочерние юридические лица, предприятия в других государствах единым, самостоятельным субъектом права.

Российскому законодательству не знакомо такое понятие как трансграничная корпорация, следовательно, отношение процессуального закона ко всем субъектам хозяйственной деятельности выражается в равноправном, строго определенном  подходе.

 Теперь, давайте на время оставим российское законодательство и вернемся к американскому. 

 Работа над Главой 15 велась конгрессом США на протяжении 8 лет и в мае 2005 была завершена.

Давайте попытаемся вспомнить какие громкие события предшествовали этой дате.

14 декабря 2004 года компания ЮКОС-США подала заявление о добровольном банкротстве в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротствах США. Заявление было подписано адвокатом З.Клементом и Финансовым директором В.Мизамором. К заявлению прилагалось решение совета директоров ОAО «ЮКОС–Москва», управляющей компании НК ЮКОС, уполномочивающее заявителей на обращение в суд Хьюстона. Одновременно было заявлено ходатайство об обеспечительных мерах, в виде запрета Российской Федерации и нескольким европейским банкам на проведение и участие в аукционе по продаже основного актива НК «ЮКОС» - ООО «ЮганскНефтеГаз».

16 декабря судья Летисия З. Кларк, рассмотрев, заявленное ходатайство и установив, что суд Хьюстона имеет компетенцию на рассмотрение ходатайства, вынесла определение о запрете банкам участвовать в аукционе.

24 февраля 2005 года, заявление о банкротстве было рассмотрено по существу. 

 В результате суд пришел к выводу о том, что он обладает компетенцией на рассмотрение дела, но, учитывая совокупность фактов  принял решение об отказе в удовлетворении заявления о добровольном банкротстве.

Решение основано на следующих выводах:

- НК ЮКОС является акционерным обществом, зарегистрированным на территории Российской Федерации в соответствии с российским законом;

- активы НК ЮКОС неразрывно связаны с российской экономикой и буквально составляют часть российской земли, т.к. являются нефтяными и газовыми месторождениями;

- не смотря то, что имеются прецеденты о возможности рассмотрения судом США заявлений о банкротстве иностранных компаний, ни один из этих прецедентов не затрагивал компаний, представляющих собой основную часть экономики суверенного государства.

В настоящей статье мы не принимаем во внимание факт злоупотребления правом, проявленного менеджментом НК ЮКОС при создании активов на территории США, что также было установлено судом в этом процессе.    

Нас интересует только одно, была ли у суда США, пусть гипотетическая возможность введения процедуры реорганизации в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротствах США.

Как следовало из материалов дела (в т.ч. из показаний Б.Мизамора), Нефтяная Компания ЮКОС в течение последних лет, стала транснациональной компанией, так как часть ее акций свободно обращалась на фондовых рынках и находилась в собственности институциональных инвесторов США. Компания к тому моменту имела более 200 дочерних предприятий, расположенных на территориях различных государств.  

Итак, судья Литисия  Кларк в своем решении дала оценку обстоятельствам дела по пяти_существенным критериям:

1. Юрисдикция

В соответствии с Главой 11 «Любое лицо, которое зарегистрировано, имеет домициль, ведет бизнес, имеет собственность в С.Ш.А., а также муниципалитеты, могут быть должником в соответствии с Bankruptcy Code».

Соответственно, даже минимальной связи с США, такой как наличие имущества, достаточно для возможности признания юридического лица банкротом судом США. Существенным условием для такого признания является  добросовестность должника (good faith). Даже банковский счет открытый на территории США в соответствии с нормами, действовавшими в тот период времени, создавал юрисдикцию американского суда на введение процедуры банкротства, т.к. денежные средства, находящиеся на счете, являлись собственностью в соответствии с указанной главой.

Не смотря на протесты ответчиков суд установил, что даже присутствие в США одного представителя, осуществляющего деятельность от имени  компании, достаточно для признания факта, что компания ведет бизнес в США. Кроме того, на счетах «ЮКОС-США» и на депозитах  находились денежные средства, принадлежащие НК «ЮКОС».

Таким образом, формально, никаких препятствий не существовало и суд определил, что имеет компетенцию на рассмотрение данного дела.

 

 2. Forum non conveniens

Forum non conveniens-доктрина, применяемая в государствах системы общего права, в соответствии с которой суд, приявший дело к рассмотрению в соответствии с подсудностью, по своему внутреннему убеждению, имеет право отказать в рассмотрении дела и передать дело на рассмотрение иного суда,  если считает, что рассмотрение дела в другой юрисдикции будет наиболее целесообразным для объективного разрешения спора.

Дойче банк сделал заявление, что вышеуказанная доктрина подлежит применению в данном случае, поскольку основная деятельность компании осуществлялась в России и было бы разумно передать дело под юрисдикцию Российского суда.

Суд не нашел ни одного прецедента для того что бы определить, возможно ли применение данной доктрины к случаям добровольного банкротства.

Кроме того, суд отметил, что конгресс США законодательно установил исключительную подсудность дел о банкротстве.

Таким образом, суд установил невозможность передачи дела под юрисдикцию суда другого государства.

 

3. Comity

Термин, используемый в международном праве, в соответствии с которым одно государство признает, судебные и иные акты, вынесенные уполномоченными органами других государств в отношении прав и обязанностей граждан и иных лиц, находящихся под протекторатом этих государств.

В данном случае речь шла о налоговых задолженностях НК ЮКОС.

В своем требовании о применении Comity Дойче банк заявил, что суд применяет свою юрисдикцию к делу необоснованно, т.к. НК ЮКОС располагает несущественными активами на территории США, зарегистрировано в России, а косвенным акционером компании, полностью контролирующим ее деятельность, является гражданин России.

Суд определил, что принятие решения о применении данной доктрины в данном деле, само по себе не возможно т.к. нет основания для отказа в удовлетворении заявления. Для объективного подхода необходимо рассматривать дело в совокупности с положениями параграфа  1112(b) Главы 11 Кодекса о Банкротствах.    

 

4. Act of State Doctrine

Доктрина, используемая в международном праве, в соответствии с которой одно государство признает и уважает государственные акты, вынесенные именем других государств, и суд не имеет права давать этим актам какую-либо оценку.

Например: Национализация, экспроприация имущества иностранных граждан в соответствии с этой доктриной не может быть предметом судебного иска в государстве, гражданином которого является пострадавшее лицо.

Представитель НК ЮКОС заявил, что данная доктрина не может быть применена к настоящему делу, по основаниям, предусмотренным Федеральным Арбитражным Актом США и Нью-Йоркской конвенцией 1958 года «О признании и исполнении Арбитражных решений».

Суд отметил, что Правительство Российской Федерации не приняло участие в настоящем процессе, хотя было надлежащим образом уведомлено.

Несмотря на то, что акт Правительства Российской Федерации вызывает серьезные сомнения (напомним речь в п.п.3,4 идет о решении налоговых органов о взыскании с НК ЮКОС )  доктрина Act of State Doctrine не создает самостоятельного основания для отказа в удовлетворении заявления о банкротстве.

 

5. Параграф 1112(b) Главы 11 Кодекса о Банкротствах

Суд установил, что есть несколько оснований для отказа в удовлетворении заявления на основании этого параграфа.

- НК ЮКОС подал заявление в соответствии с Главой 11 с намерением провести реорганизацию. Однако процедура, изложенная в плане реорганизации, представленном компанией, не может расцениваться как финансовая реорганизация в понимании Главы 11 и в виду того, что основные активы НК ЮКОС находятся в России, не возможно осуществить данные меры без взаимодействия с Российским Правительством.

- денежные средства, послужившие основанием для признания юрисдикции американского суда, поступили на банковские счета менее чем за одну неделю до подачи заявления о банкротстве, из чего можно сделать вывод, что это было сделано преднамеренно, с целью подчинить дело юрисдикции США.

- НК ЮКОС умышленно ищет возможности рассмотрения дела в иной юрисдикции, с целью изменить право кредитора (Российской Федерации) на преимущественное удовлетворение требований. 

 

Таким образом, из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы.

Если бы Нефтяная Компания ЮКОС своевременно перевела часть активов на территорию США, у суда остался бы только один формальный повод для отказа  введения процедуры - невозможность осуществления реорганизации без взаимодействия с Правительством Российской Федерации, правовые же основания были бы исчерпаны.

Правительство Российской Федерации демонстративно проигнорировало участие в судебном заседании, хотя являлось основным кредитором НК ЮКОС, чем выразило свое несогласие с компетенцией американского суда.

Как было сказано ранее, процедура банкротства в соответствии с АПК РФ может быть возбуждена только по месту нахождения должника.

Своими действиями правительство РФ показало, что в случае удовлетворения заявления американским судом, такой судебный акт не будет признаваться и исполняться на территории Российской Федерации.

Безусловно, дело НК ЮКОС займет свое место в истории трансграничных банкротств, и будет дискутироваться среди ученых и специалистов на протяжении многих лет.